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中国版“绝命毒师”:高校化学院副教授开公司制毒
2019-07-23 07:45:12 来源: 新京报
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  2017年8月,中国政法大学刑事辩护研究中心组织了一场“毒品及制毒物品认定标准学术研讨会”。与会专家提到了一个问题:在第三代毒品的列管程序上,存在一个明显的法律漏洞。

  2019年“世界禁毒日”的前一天,被称为中国版“绝命毒师”的张正波案重审宣判。武汉市中级法院认定张正波犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪,有自首情节,将原判的无期徒刑改为有期徒刑15年。

  张正波等人制贩的“4号”、“20号”等产品属于中国列管的麻精药品。当它们作为毒品使用时,往往被称为第三代毒品。近年来最为公众知晓的该类物质,是中美两国元首于2018年12月在布宜诺斯艾利斯会晤时提到的芬太尼。

  近年来,在与第三代毒品有关的案件中,中国司法机关把《精神药品品种目录》《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》作为公诉、裁判的依据,从而认定目录中的列管物质为毒品。但在张正波的重审辩护律师朱明勇看来,上述目录属于公安部、原国家卫计委、原国家食药监总局、国家禁毒委等部门制定的规范性文件,在授权层级和适用原则方面,不符合刑法第96条“国家规定”的含义。

  “司法机关用这几个目录来办案子,就需要它们具有授权的合法性、立法的正当性、量刑的标准性。”中国人民公安大学侦查与反恐怖学院副教授包涵说,但现在的相关规定缺乏这三种属性,会对司法机关的定罪量刑造成困扰。

  从“丧尸药”到中国版“绝命毒师”

  49岁的张正波出生于武汉市近郊的农民家庭,是华中科技大学化学与化工学院副教授。2005年,他与人合作成立了武汉凯门化学有限公司(下称“凯门化学”),专门研发、生产、定制各种医药用途、工业用途的化学中间体。

  2015年6月17日,武汉海关及警方从凯门化学的工厂内查获了一批可制毒设备,甲苯、乙醚、盐酸等易制毒化学品,以及大量粉末状、晶体状的毒品疑似物。很快,张正波及凯门化学法定代表人杨某等因涉嫌走私毒品罪被抓。

  张正波第一次进入公众视野,是通过央视的《共同关注》节目。当时,他剃了光头,戴着黑框眼镜,穿着蓝色马甲,讲述自己如何走上了“制毒路”。节目播出后,张正波多了一个代号——研发、制造第三代毒品的中国版“绝命毒师”。

  “第三代毒品又被称为策划药、实验室毒品,也叫新精神活性物质(下称‘新精活’)。”中国刑事警察学院药理学博士刘明说,2013年,联合国禁毒署在《世界毒品报告》中首次正式提及新精活。

  2015年7月5日,央视《共同关注》里的张正波,这是他第一次走进公众视野。网络视频截图

  刘明最早注意到这类案件是2011年。据中国新闻网报道,当年11月,河南省安阳市禁毒支队接到举报称,汤阴县有人非法研制国家管制类精神药品。警方调查发现,犯罪嫌疑人崔某夫妇自2009年开始贩售甲卡西酮,因为不敢把钱存进银行,平时就躺在8000万元现金上睡觉。

  彼时,新精活在中国还是一个新鲜事物。“我记得2014年,我在网上查阅山西某制药厂涉嫌制造新精活的案例时,那种物质都没有中文名,只有一串英文。”刘明说,直到2015年,那种物质才被命名为“4-氟甲卡西酮”,并被列入公安部、国家禁毒委等部门制定的《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。

  与海洛因、冰毒等传统毒品相比,新精活的分子结构很容易被改变,只要添加一个小小的基团,就能成为一种新的毒品类似物,效果不变甚至更强。正是因此,新精活的自我更新速度异常迅猛。据联合国毒品与犯罪问题办公室统计,2009年至2017年间,全球共有100余个国家和地区报告发现了新精活,种类多达803种。

  在中国,新精活引发过极其恶劣的社会危害性事件。

  2012年6月,《法医学杂志》刊发了一篇上海、苏州两地法医合写的论文,讲述了一起男子吸食甲卡西酮后杀人并啃食其内脏,后因内脏卡住喉部窒息死亡的事故。这一案件后经媒体广泛报道,甲卡西酮也被称为“丧尸药”。

  “先把它管起来”

  为了应对上述违法犯罪新形势,中国开始对新精活列管。

  2013年11月,原国家食药监总局、公安部、原国家卫计委联合公布了《精神药品品种目录》,列管了包括四甲基甲卡西酮在内的13种新精活。包涵称,列管意味着研发生产这类药品、种植这些原植物必须经过药品监管部门的批准,具有相应资质。依据2005年国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》,未经批准的任何单位、个人“不得进行相关的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动”。

  包涵真正开始关注新精活的列管问题是在2015年。当时,澳洲少年雷普斯顿因服用致幻剂(25i-NBOMe)跳楼身亡。此后,其父Rod假扮富豪,卧底寻访致幻剂生产商,最终找到了安徽合肥。

  “那种致幻剂不在2013年列管的《精神药品品种目录》里,实际上当时联合国对它都没有列管,”包涵说。但Rod之前接受新京报采访时表示,希望中国政府可以取缔生产合成致幻剂的公司,他说合成致幻剂虽然处于法律的空白地带,“但这并不意味着当局就能默许企业生产这样的杀人药品”。

  2016年9月,中美元首在杭州会晤时同样提到了新型毒品问题。据经济观察网报道,时任美国总统奥巴马在任期内最后一次访华,与中国达成了35项共识,其中便包括“双方决定深化禁毒领域执法合作,同意定期交换合成毒品及其类似物列管清单”。

  事实上,早在2015年,公安部、国家禁毒委等部门就启动了非药用类麻精药品列管目录的制定工作。在3个月的时间里,来自法学、心理学、社会学、药学等领域的专家学者坐在一起进行讨论。“由于麻精药品一般具有药品、毒品双重属性,这个目录想要列管的,就是那些被证明没有药用价值,具有成瘾性、可能造成社会危害,且容易被滥用的物质。”刘明说。

  “一种物质要不要列管,要根据它的成瘾性、社会危害性、滥用性、潜在的研究价值来综合衡量,不是单就某一方面进行判断。”与会专家王华(化名)告诉新京报记者,在他的印象里,专家们因为各不相同的学科背景,争论颇多。

  王华说,当时,专家们讨论的新精活数量大于后来进入列管目录的新精活数量。但一些彼时尚未被联合国列管的物质,最终还是被中国列管了。“这体现了我们国家在国际上负责任的态度,先把它们管起来。”

  在专家研讨的基础上,2015年9月24日,公安部、原国家食药监总局、原国家卫计委、国家禁毒委共同颁布了《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》,并附上《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》(下称《增补目录》),列管了116种新精活。

  据王华介绍,由于新精活更新迭代迅速,《增补目录》也一直随之更新。2017年7月,《增补目录》增加了U-47700等4种新精活;2018年,又加入4-氯乙卡西酮等32种新精活;2019年,芬太尼类物质被全部列入《增补目录》,这意味着中国正式对该类物质整类列管。

  在王华看来,《增补目录》的出台一方面源于国际社会的压力,一方面出于相关部门对国内毒品类似物的预防、管控。因为一旦被列入《增补目录》,任何个人或单位都不能从事相关物质的研发、生产、买卖、运输等。

  更严厉的管制态度,出现在《增补目录》出台的两个月后。据《法制日报》报道,2015年11月,公安部禁毒局禁制毒品处副处长肖英侠表示,“列管之后,非法制造、贩运这些新精神活性物质的行为,将按照刑法第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪追究刑事责任。”

  争议“国家规定”

  2017年8月,中国政法大学刑事辩护研究中心组织了一场“毒品及制毒物品认定标准学术研讨会”。律师朱明勇说,与会专家提到了一个问题:在第三代毒品的列管程序上,存在一个明显的法律漏洞。

  “这关系到被列管的物质,究竟是不是刑法意义上的毒品。”朱明勇说,参会的专家们都说知道这个问题,但此前没人公开提出质疑。

  依据刑法第357条,毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)等六种传统毒品,以及“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。朱明勇认为,这里的“国家规定”,特指刑法第96条中的“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。换句话说,由公安部、原国家食药监总局、原国家卫计委等制定的列管目录,不符合刑法对“国家规定”的定义,所以不能作为司法实践中认定毒品的依据。

  “尤其是2015年的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》和附表《增补目录》,问题相对更大。”包涵解释,因为2005年国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》规定,麻精药品目录由食药监部门、公安部、卫生主管部门制定、调整并公布,而《增补目录》的制定单位除了上述三部门外,还加入了国家禁毒委。

  在朱明勇看来,新精活列管程序方面的问题,违反了罪刑法定原则。因为罪刑法定中的“法”,特指刑法。对于刑法中没有明文规定为犯罪的行为,司法机关不能定罪处罚。“在规范性文件的效力等级上,全国人大及其常委会制定的是法律,国务院制定的是行政法规,公安部等部委出台的是部门规章。在刑事审判中适用部门规章,进行定罪量刑,显然有问题。”朱明勇说。

  包涵对此的理解是,相关部门对新精活越级列管是出于专业职能的考虑。目前,类似情况在司法实践中很常见,比如国家网信办定义什么是网络诈骗,公安部决定枪支标准,国家林业局制定鸟类保护目录。包涵说,如果按照上述逻辑,这些情况都超过了法律授权的范围。

  一份为新精活定性的座谈纪要

  据新华网报道,2017年-2018年,中国破获制贩新精活案件7起,抓获犯罪嫌疑人53名,捣毁地下加工厂4个,缴获各类新精活物质1178千克。

  2017年10月,河南省濮阳市的4名男子因制贩新精活α-PVP被逮捕。而α-PVP正是《增补目录》中的列管物质,俗称“第二代丧尸浴盐”。

  2018年,4名当事人中的赵某找到了曾为张正波辩护的朱明勇。阅卷时,朱明勇发现了一份特殊文件——河南省禁毒办会同省公安厅、省检察院、省法院印发的《关于非药用类麻醉药品和精神药品有关问题座谈纪要》(下称《座谈纪要》)。

  朱明勇说,《座谈纪要》里明确写道“α-PVP应当认定为受国家管制的毒品”,但依据刑法对“国家规定”的定义,河南省禁毒办等部门没有定义什么是毒品的权力。此外,案件庭审前,河南省检察院系统、法院系统就通过内部文件把α-PVP定性为毒品,属于“未审先判”。

  “而且这份《座谈纪要》印发给了河南各省辖市的禁毒办以及各级法院、检察院、公安局,一旦成为河南省内的指导性文件,将对今后的案例产生重大影响。”朱明勇说。

  据濮阳α-PVP案的另一辩护人张亮介绍,河南省禁毒委办公室、省公检法部门之所以印发《座谈纪要》,是因为一开始范县公安局、县检察院对立案罪名有不同认识。“在这个案子里,警方一开始是以制造、贩卖毒品罪立案的,但在侦查阶段,范县检察院批捕的罪名是非法经营罪。所以他们就上报了河南省级相关部门,请求确定这个东西(α-PVP)到底是不是毒品。”

  张亮说,后来受到《座谈纪要》影响,案件到了审查起诉阶段,濮阳市检察院还是以制造、贩卖毒品罪将4人公诉到了濮阳市中级法院。

  因为《座谈纪要》的事,2019年1月,案中一名被告人的家属找到了北京理工大学法学院教授徐昕,请他为本案的另一被告人辩护。

  1月14日,徐昕和朱明勇、张亮等共5名律师向全国人大常委会提出建议书,建议对《座谈纪要》进行合宪性审查。

  那之后,濮阳α-PVP案的一审开庭时间,从2019年2月推迟到了5月。在此期间,河南省检察院就相关问题请示了最高检察院。据《界面新闻》报道,2019年4月29日,最高检以《批复》形式回复河南省检,称2015年10月1日起施行的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》可以作为认定毒品的依据。

  2019年5月22日,该案在濮阳中院一审开庭。法庭上,濮阳检察院引用了最高检的《批复》。

  徐昕等律师则对《批复》的效力提出质疑。首先,濮阳α-PVP案的事实发生在《批复》生效前,按照“法不溯及既往”原则,该案不适用《批复》。其次,依据刑法对“国家规定”的界定,最高检同样没有权力认定什么是毒品。

  如何定罪量刑

  刘心雨(化名)曾是最高法院刑五庭的一名法官。2016年左右,已从体制内离职的他受朋友之托,想要打听一种新精活在量刑方面与传统毒品的折算标准。刘心雨说,这个东西不会公开,“但一般法官判案时心里会有数”。

  在包涵看来,《麻醉药品和精神药品管理条例》《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》都没有针对某一类新精活物质的量刑标准。法官要想判案、律师要想辩护,只能借助大量散见于司法解释、部门规章、乃至法院内部文件的条文加以实现。

  比如2016年,最高法院出台了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(下称《毒品案件司法解释》),明确了芬太尼等12种新精活的定罪量刑标准。比如走私、贩卖、运输、制造、非法持有125克以上的芬太尼、1000克以上的美沙酮、200克以上的甲卡西酮,可以按照刑法中的“其他毒品数量大”定罪量刑。

  但《精神药品品种目录》《增补目录》中还有大量被列管的新精活物质,《毒品案件司法解释》并未提及,更没有可以对应的量刑折算标准文件,濮阳案中的α-PVP便是其中之一。

羁押张正波的看守所。受访者供图

  据律师汤建彬介绍,2016年6月,国务院禁毒委办公室印发过《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》。汤建彬说,这份文件没有向社会公开,只作为内部文件印发给了各级禁毒委和司法机关。

  2016年,汤建彬在江苏代理孙某走私、贩卖“4-氯甲卡西酮”(4-CMC)案期间,在法院阅卷时发现了这份折算表。“许多律师也都是通过这种方式接触到它的,”汤建彬说。

  在法庭上,汤建彬曾针对折算表提出质疑。首先,孙某等人的犯案时间为2016年3月,早于折算表的印发时间,按照“法不溯及既往原则”不应适用。其次,折算表不对外公开,会影响公民对相关行为的刑罚预测,“比如我的当事人,就不知道按折算标准量刑了。”

  汤建彬认为,相较于传统毒品,新精活案件有从轻处罚的趋势。

  2018年6月,最高法院、江苏高院曾将汤建彬代理的孙某案定为新精活类案件的典型案例。该案中,孙某走私、贩卖了16公斤“4-氯甲卡西酮”,按照折算表的标准,应折算为2.2公斤冰毒。“在一些案子里,2.2公斤冰毒足够判死刑了。”刑辩律师张雨说,但2017年10月,常州市中级法院一审判处孙某有期徒刑15年。

  江苏高院在案例评析中写道:“综合考虑该新型毒品的滥用范围小、列管时间短、孙某具有坦白情节等因素……充分贯彻了宽严相济刑事原则。”

  “现在毒品犯罪的形势非常严峻,判死刑的不少。”一名刑辩律师告诉新京报记者,但今年5月19日,在一次关于毒品犯罪的讲座中,最高法院刑五庭原庭长高贵君说,在司法实践中,涉及新精活的毒品犯罪尚未判处过死刑。

  朱明勇认为,这种差异源于新精活具有药品、毒品双重属性。除非检方能够证明被告人制贩的新精活被用作毒品,否则法院裁判时都会比较慎重。“如果这个东西事实上没用作毒品,但你把人杀了,以后怎么办呢?”

  针对此问题,2015年5月,最高法院在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制麻精药品的,以贩卖毒品罪处罚;但如果是出于医疗目的非法贩卖上述麻精药品,情节严重的,以非法经营罪处罚。

  “所以问题的关键是要查清涉案麻精药品的具体流向和用途,之后才能定性它到底是不是毒品。”朱明勇说,比如张正波案,海关截获的运送涉案麻精药品的包裹上,收件地址为德国某化工集团的办公楼,因此他有理由推断“4号”只是一种化学中间体,用于工业用途或科研用途。

  “在第三代毒品案件中,张正波案是社会影响最大的一个。”一名刑辩律师说,去年年底,这名律师代理的一例新精活案件一审期间,公诉人就表示自己专程去过武汉,向“张正波案”的司法机关办案人员取经。

  在朱明勇看来,张正波案的结果可能影响接下来的许多新精活案件。重审中,张正波虽获改判,但其家属仍然认为量刑过重,决定上诉。

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